摘 要：所有权具有观念性和现实性，并存在合二为一和相对分离两个层次，前者以归属为中心，也即个人主义的现代所有权；后者以利用为中心，分化为以功能为目的的归属所有权与以权能为中心的支配所有权。集体所有权系以利用为中心的所有权，但集体兼有归属所有权和支配所有权，承载了农民社会保障等政治功能，从而决定了农村集体经济组织的中间法人属性。结合农民集体的政治性、非法律主体性，农村集体经济组织系代表农民集体行使所有权。农村集体经济组织可管理所有集体财产，但不得破产或非依行政决定解散、合并。农村集体经济组织成员基于土地经营权、宅基地使用权的出资，不得与农村集体经济组织自己的财产混同。农民集体与农村集体经济组织的成员范围具有同一性。从成员的退出权和集体所有对成员平等的要求角度予以考虑，应设立集体股来动态调整成员权利。

关键词：农村集体经济组织；所有权；特别性；集体所有；集体财产；集体成员

一、农村集体经济组织的制度基础

(一)所有权的现实性与观念性

作为绝对权项下的支配权，所有权首先具有现实性，即对物的事实上的占有与支配，它体现为对物的直接占有。但现实性只是所有权的一个方面，“所有权就其本质而言，是精神的东西，而非物质的东西，所有人的‘据我所有’的意志性、主观性要素是所有权内在的、本质上的要素。”此即所有权的观念性，是就对物的权利支配而言的。

在权利的内容上，所有权是现实性和观念性的统一。一般而言，所有权的现实性离不开观念性，观念性服务于现实性，二者共同构成所有权的支配力，所有权由此具有全面性。同时，为实现物的进一步利用，所有权人可以设立他物权，但这并非权能分离的结果，而是就物的使用价值、交换价值分别设立的新的权利，此即所有权（权能）的整体性。他物权设立之后，所有权人对物的全面支配受到制约，而一旦他物权被解除，所有权又恢复圆满状态。这是所有权弹力性的体现，所有权也因此具有永久性。

但所有权的观念性也可能与现实性相对分离。如果说兼有观念性与现实性的所有权系以归属为中心的所有权，则观念性与现实性相对分离的所有权就是以利用为中心的所有权。二者的区别在于，前者反对所有权分割所有，因此是个人主义的所有权。后者则承认基于物的充分利用的分割所有：从现实性中分离出的观念性形成以功能为目的、缺乏权能内容且不具有弹力性的归属所有权；未分离的观念性和现实性形成以权能为内容但缺乏全面性的支配所有权。

在观念性与现实性相对分离的情况下，归属所有权存在个人和团体两种语境，前者如永佃权、地上权上所有权人的所有权，以及所有权保留中出让人保留的所有权，后者如股权、国家所有权。集体所有的情形较为复杂，在下文“集体所有权的结构与功能”中再行分析。同时，在团体法的语境下，归属所有权既可能具有私法属性，也可能承载公法功能。此外，归属所有权基于其观念性可以进行多次分离，此与支配所有权因具有现实性而不得分离截然不同。

(二) 集体所有权的结构与功能

人们通常把集体所有权当成与个人所有权、法人所有权、国家所有权并列的所有权形式，这也是1986年《民法通则》、2007年《物权法》以及《民法典》的一贯做法。但如果结合所有权的现实性与观念性层次，就会发现事情并没有这么简单。如果说个人所有权是以归属为中心的所有权，也即通常所说的（现代）所有权，那么法人所有权、国家所有权、集体所有权因有团体的存在而为以利用为中心的所有权，并且内部结构各不相同。

集体所有权的特殊性就在于，集体兼有归属所有权和支配所有权两种类型。就土地而言，在耕地、草地、林地和宅基地上，由于土地为农民占有、使用、收益，并享有非完全意义上的处分权，土地承包经营权具有自物权属性（实为支配所有权），因此集体仅享有归属所有权。而在“四荒地”、集体经营性建设用地上，集体享有支配所有权，集体成员则享有归属所有权。在经营性财产，集体仍享有支配所有权，但在非经营性财产，集体则享有归属所有权。就集体所有的公法功能而言，在国家已废除农业税的背景下，国家不再从农村获取农业剩余，集体仅承担国家粮食安全、农民社会保障的政治功能。

集体所有的上述功能直接影响农村集体经济组织的开放性，从而使其具备封闭性（地域性、社区性）的特性。由于此种封闭性、公益性与营利法人的市场特质格格不入，因此，农村集体经济组织只能作为从事农村资产管理、实现“增值保值”的民事主体——而非纯粹的营利法人。值得注意的是，虽然农村集体经济组织在当前具有普遍性，但历史地看，其并不具有绝对性：在集体财产不再承担国家粮食安全、农民社会保障的政治功能，即集体经济高度发达、农民生存从意识和经济上均不依赖土地之时，农村集体经济组织可转化为作为完全市场主体的营利法人。因此，农村集体经济组织法人的最特别之处在于其为既非营利法人又非公益法人的中间法人。

二、农村集体经济组织的财产效果

(一)集体财产的主体归属

集体财产的所有权主体究竟是农民集体抑或农村集体经济组织？政策文件对此多有混用，学术界也存在三种不同立场。一种观点认为，农村集体经济组织应为集体财产的所有权主体。但多数学者认为，农村集体才是集体财产的所有权主体。结合农民集体与农村集体经济组织的关系，该学说又存在三种不同理解：一是代行说，二是设立说，三是同一说。新近有学者提出了折中说，认为集体资源性资产的所有权主体为农民集体，农村集体经济组织系代行主体；集体经营性和非经营性资产的所有权主体则为农村集体经济组织。

由于所有权具有观念性，集体所有权可以承载政治功能，因此，即便在集体成员享有支配所有权的情形，在所有制归属的意义上把集体财产理解为农民集体所有，无疑也具有正当性。但就法律上的所有权而言，既然农民集体并非法律主体，则即便是作为集体资源性资产的主体，也有失妥当。但这并不意味着集体财产的主体归属停留在一体两面上，因为从所有制到所有权的实现过程有其内在逻辑。

以具有同质性的国家所有权为参照，一方面我国实行生产资料的全民所有制，另一方面国有财产参与市场竞争依赖现代法人制度，但现代化的国有企业不是凭空产生的，它需要有作为法人的国家机关来履行出资职责。换言之，国有企业在所有制上是全民所有，但其设立却须借助具有意识能力和行为能力的国家机关（如政府、国资委）完成。集体所有权也是如此，集体财产在所有制上属于集体所有，但其市场化进程不是直接设立营利法人，而是借助于具有兼有公益性和营利性的农村集体经济组织来实现。因此，集体财产在所有制意义上归农民集体所有，在法律意义上归农村集体经济组织所有。

(二)集体财产的责任范围

在既有学说的视野下，无论农民集体与农村集体经济组织合一还是两分，集体土地所有权流转的风险始终存在，而且两种观点都未能提出很好的解决办法。原因在于，虽然学界普遍认可农村集体经济组织的封闭性与公益性，但同时也将其作为营利法人来对待。正因为如此，有学者虽然认可农民集体是集体所有权人，但又认为农村集体经济组织为农民集体投资设立，通过对农村集体经济组织财产的市场化来化解其风险问题。还有学者主张农民集体与农村集体经济组织为法定信托关系。问题是，既然农民集体不是民事主体，缺乏意识能力和行为能力，它如何来投资设立农村集体经济组织，又如何来形成信托关系？

此外，与风险相关的另外一个问题则是，已设立的农村集体经济组织能否破产或解散？对此，通说持否定立场，但也存在不同意见。通说对农村集体经济组织破产能力的否定，主要是基于其农村集体经济组织封闭性和公益性的考虑；而少数说对农村集体经济组织破产能力的肯定，则是将其认定为营利法人的必然结果。而一旦认识到农村集体经济组织的中间法人属性，则其不适用破产制度乃属当然。也即，所有的集体财产均属于农村集体经济组织的责任财产，均不适用非基于行政原因的法人解散和破产制度。

当然，在“三权分置”的背景下，为实现规模经营，集体成员可能将土地经营权、宅基地使用权交由集体经营。此时，作为纯粹用益物权的土地经营权、宅基地使用权可以出资财产的形式由农村集体经济组织所有，但其与集体成员自动获得的股权截然不同。也即，基于出资而取得的股权并非真正的集体资产股权，有鉴于此，不应将其与农村集体经济组织的法人财产混淆，而应通过协议或者新设公司的方式进行盘活、利用等。

三、农村集体经济组织的成员效果

(一)农村集体经济组织的成员构成

在考量这一问题时，一个不可回避的事实是，随着新一轮农村集体产权改革的进行，社会资本进入农村及农村土地权利的财产化、经营化及流转化似乎已是大势所趋。那么，此时农村集体经济组织成员还能与集体成员保持一致吗？学术界对此存在两种不同看法。

本文认为，由于维持农村集体经济组织的中间法人性质，不妨碍通过农村集体经济组织设立纯粹营利法人的形式参与市场竞争。因此，农村集体经济组织成员与集体成员具有同一性。或有人提出，如果农村集体经济组织成员和集体成员的范围一致，那设立农村集体经济组织是否必要？答案是肯定的。因为农民集体并非是具有法律主体地位的民事主体，但其也有参与市场交易（虽然不是充分的市场行为）的需求，而农民集体经济组织恰恰是农民集体参与市场活动的主体机制。此外，此种制度安排还会避免另一种制度难题：如果农村集体经济组织的成员构成与集体成员不一致，怎么分配外来成员的权利义务就是个问题。

（二）农村集体经济组织的股份安排

集体财产在设置个人股之外，还要不要设立集体股？对此，实践中存在不同做法，学术界也形成了不同立场。就实践而言，各地形成了要求设置、禁止设置和区别对待三种模式，且从发展趋势上看，一方面是要求设置集体股的地区设置比例逐渐降低，另一方面则是禁止设置集体股的地区数量则逐渐增加。理论界则存在两种不同意见。肯定说认为，农村集体经济组织应区分设置集体股与个人股，保障集体适当占股比例并列入集体经济收益，用于农村集体经济组织内全体成员的公共产品服务供给；只设置个人股的做法固然解决了集体经济产权界定模糊带来的负外部性问题，但也丧失了公有制经济对集体经济发展和保障收入合理分配的调节功能。否定说则认为，设置集体股实质上是改革不彻底，会对集体资产的管理和二次分配留下隐患。

本文认为，在农村集体经济组织存在提取公积公益金的背景下，通过设置集体股来提供公共产品服务并不合理。在此，集体股不仅与公积公益金的功能发生重叠，也确实会导致二次分配等难题。但是，如果考虑到农村集体经济组织成员股份的再分配，则设置集体股仍然有现实合理性。一方面，农村集体经济组织成员退出权的存在势必在事实上产生集体股。由于农村集体经济组织属于中间法人，成员股份的退出不能使股份流转到农村集体经济组织之外，只能流转到其它成员或由集体赎回。另一方面，集体所有内在地包含了成员人人平等的要求，从而为成员权利的动态调整预留了空间。

作者信息：曹相见，吉林大学法学院副教授。

文章来源：原文载《法学论坛》2023年第2期，本文有删减。