宅基地“使用权”实践探索的法理检视与实现路径
作者简介：申建平，黑龙江大学法学院教授、博士生导师
文章来源：《法学论坛》2023年第6期
基金资助：国家社科基金项目《“三权分置”下农地经营权入典问题研究》(18BFX155)
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摘要
“三权分置”已成为我国宅基地改革的既定方向，准确理解宅基地“三权分置”政策意蕴，真正落实宅基地三权分置具体形式，是当前学界亟待解决的问题。学界关于三权分置政策中宅基地“使用权”名称表达有不同观点，对“使用权”的界定应当有利于现有的权利概念和宅基地上权利体系的清晰，故政策中的“使用权”不宜采用地上权、宅基地经营权、建设用地使用权或宅基地使用权予以表达。实践探索离不开理论的基础和支撑。从法学视角对试点地区宅基地改革制度设计方案实践运行情况进行检视，转让和权利转化方式与“三权分置”政策相悖。宅基地“三权分置”不能违反物权法定原则及自罗马法以降的用益物之上不得再为用益的原则，应遵从法律体系的内在逻辑。债权性利用无需进行制度改造，能够最大限度地平衡宅基地动态的流转性与静态的身份性之间的平衡，与立法精神、现行法律体系相契合。试点改革阶段不宜采用制度创新成本高的物权流转方式。
“使用权”是落实宅基地“三权分置”工作的前提和基础。值此“三权分置”由国家政策向试点地区实践落实的关键时刻，实有必要对学界新近诸多重要观点予以梳理和厘清，对试点地区的宅基地改革制度设计实践运行状况进行检视，分析各种做法的科学性与合理性，从法律层面探讨如何构建与宅基地相关的权利体系，明确“使用权”的权利定位、使其流转合法有序，是宅基地“三权分置”政策法律化亟待解决的关键问题。
一、学界关于宅基地“使用权”表达之争
自“三权分置”政策提出以来，基于对政策中“使用权”的权利表达的不同理解，学界提出了不同观点，这些观点能否转为法律表达需深入分析。因为权利名称的表达并非小事，既要考虑其语义本身的明确性，尽量避免歧义；又要照顾现有权利体系中其他权利名称的固有和习惯性表述，兼顾体系和谐性。
首先，引入地上权存在法律障碍。其一，如果引进地上权并以其指代从宅基地使用权中新分离出来的“使用权”，必然造成概念之间逻辑关系的严重混乱。其二，我国宅基地使用权与传统的地上权在权利的取得、享有、让与等方面存在重大差异。其三，最重要的是，地上权作为传统民法上的法律术语，在我国已久不使用。
其次，如采用建设用地使用权指称宅基地“三权分置”政策中的“使用权”，则亦会造成法律概念的混乱。如果“三权分置”下的“使用权”名称采用建设用地使用权，则与《民法典》中建设用地使用权概念内涵发生了冲突。
再次，如果以宅基地使用权指称“三权分置”中的“使用权”，则必然造成法律适用的混乱。尽管“三权分置”下的宅基地“使用权”与宅基地使用权都是利用宅基地的权利，但两者在主体、内容、期限、性质等方面均具有实质性区别。
最后，在土地经营权已入典的背景下，如采用宅基地经营权，确实有利于三权分置政策法律表达的统一，同时也可以准确地揭示政策表达中“使用权”与现行立法中宅基地使用权的不同，似较为理想的选择。但宅基地“经营权”这一表达存在如下问题。其一，因用途和社会功能定位的不同，由此决定了宅基地与承包地“三权分置”的政策目标和权利流转等方面差异较大。其二，宅基地上的权利不含有“经营”的内容。其三，宅基地经营权这一表达最大问题是宅基地的各种具体流转方式是否都借鉴或套用土地经营权名称，造成宅基地经营权内容和法律性质无法明定。
上述关于“使用权”的表达会造成法律适用的困扰。那么能否将“三权分置”政策中的“使用权”直接转化为法律表达。答案是否定的。其一，为实现宅基地流转而提出的三权分置政策中的“使用权”与罗马法中的使用权相去甚远。其二，“使用权”缺乏法律意义上明确和科学的规定，具有高度涵盖性，不具有以利用用途为标准而区分土地权利的意义。其三，因缺乏法律意义上内涵的准确规定，造成该宅基地“使用权”法律性质无法规范界定。
二、宅基地“使用权”改革试点实践探索之检视
（一）试点地区探索“使用权”的实践样态
为落实三权分置政策，各试点地区结合自身实际积极探索具体实践路径。目前试点实践中主要采取出租、转让、权利转换后转让和权利分离后转让这四种典型模式流转。
1.跨集体转让模式。作为率先在全国提出宅基地“三权分置”设想的浙江义乌，首先突破宅基地使用权的受让人“须为本集体成员的限制”。
2.权利转化后转让模式。贵州湄潭大胆探索性地提出了“综合类集体建设用地分割登记入市模式”新路径。
3.“共建共享”模式。四川泸县探索了“共建共享”模式，即农户提供宅基地，社会主体提供资金合作建房，双方按照协议分享住房。
4.出租模式。实践中，农户将闲置农房和宅基地出租给他人使用的现象比较普遍。
（二）对宅基地“使用权”实现形式的评析
上述试点地区的宅基地“三权分置”探索，在操作模式和制度设计上并不相同。实践中对流转后的使用权的法律属性认识不一，导致实践对宅基地及其上房屋流转方式和规则设计呈现出不同样态，虽有益于实践探索，但各地改革方案的创新仍需要符合法理。
首先，义乌跨集体转让宅基地的规定令人困惑。第一，以转让方式流转宅基地使用权并不存在适用三权分置政策的空间。第二，转让的方式导致彻底让渡宅基地使用权与我国一直以来坚持的法律规定相悖，与三权分置政策不符。第三，使用年限最高为70年的规定与法学固有意义上的“转让”含义相矛盾。
有学者对义乌跨集体转让模式进行深入分析后，认为在跨集体转让宅基地时，是集体行使收回权，使用权经系统构造后，类似于国有住宅建设用地使用权，是不动产用益物权，而非宅基地使用权上新设权利用益物权。这应是对义乌跨集体转让模式最精准独到的解读。但该观点会存在如下疑惑。第一，逻辑不能自洽。第二，该观点与我国法律规定的宅基地使用权收回条件和程序不符。第三，这种解释不符合民法关于法律行为的规定，且有损农民权益。第四，这一解释与中央一直以来的农地政策不符。
因此，这些改革试点地区规定的所谓宅基地转让并非法学意义上的“转让”，并不符合法学上“转让”的本质含义，与法学所固有的概念体系相违背。其实质上是通过转让农房所有权，受让人只是获得一定年限的宅基地“使用权”。此流转的方式并非“转让”，其交易的内容也非宅基地使用权。从法律用语规范角度来说，这种流转方式不应采用“转让”一词，以免造成误解和法律适用的混乱。
其次，权利转化方式会导致宅基地流失严重。转权入市的方式虽然实现了闲置宅基地的有效利用。但是此种流转方式并不符合宅基地“三权分置”的政策意蕴，因为宅基地使用权已被转化为集体经营性建设用地使用权，此时流转的是集体经营性建设用地使用权而非宅基地使用权。如果放任此种转化方式，随着当前集体经营性建设用地入市的放开，集体经营性建设用地使用权的市场化程度会更高。会有越来越多农户采取转权入市方式流转宅基地，如此宅基地流失必会加剧，耕地红线必会突破。
共建共享模式，社会主体取得商业40年、住宅70年的集体建设用地使用权，既保障了农户的住有所居，也满足了社会主体的用地需求。采取这种流转方式后宅基地转为集体建设用地，其实质也是权利转化的方式流转。更需要警惕的问题是，在宅基地使用权上创设建设用地使用权，必然架空宅基地使用权人对土地直接占有及使用等用益物权的本质权能，导致土地所有权的虚置及宅基地使用权作为用益物权的虚化，使宅基地使用权作为用益物权名不副实。
最后，通过居住权制度实现三权分置政策目标并不具有可行性。其一，存在法律障碍，在实践中难以实施。基于对特定弱势群体居住利益的扶养和帮助而设立的居住权，具有强烈的人身属性和无偿性，在性质上不适于流转。其二，尽管《民法典》允许当事人另有约定，为投资性居住权在未来的立法拓展保留了空间，但关于投资性居住权，目前法律没有任何规定，实践也没有任何探索。其三，居住权制度是《民法典》新增的用益物权，一般民众尤其农村居民对于这一制度并不了解。
三、宅基地“使用权”的实现路径
与其通过改造居住权制度来实现闲置宅基地的流转，不如直接采用在实践中广泛运用的租赁制度。理由如下：
首先，符合实践的现实客观需求。农户将闲置农房和宅基地出租给他人使用的现象比较普遍。宅基地“三权分置”政策出台后，出租成为放活宅基地使用权的一种被普遍接受的流转方式。
其次，采用出租方式流转闲置宅基地制度成本最低。出租这种交易方式为大陆法系和英美法律国家普遍采用。从实践需求看，宅基地租赁方式在我国最为常见。从制度改革成本考虑，在租赁可以满足实际需求的情况下，改革试点阶段不宜采用制度创新成本高的物权流转方式。
再次，宅基地租赁权符合传统法理，符合债权生成路径。检索国家层面的现行法律法规和政策可以发现，没有任何国家层面的规定禁止宅基地和农房的出租。反之，如果将宅基地“使用权”定性为用益物权，则须遵循物权法定原则，其权利内容须法定。宅基地租赁权（使用权）并非产生自集体土地所有权，而是分离自流转中的宅基地使用权，其符合债权生成路径。
最后，出租这种流转方式既能实现“三权分置”的政策目标，也符合“三权分置”的政策意蕴。“在宅基地“三权分置”架构中使用权的放活是渐进的，步子不能迈得太大，应慎重稳妥推进宅基地制度改革。在租赁债权性利用基础上稳步推进应是当前符合实际的理性选择。
农房在对外转让、抵押时因宅基地使用权的身份限制，权利人无法取得农房的宅基地使用权。通过引入法定租赁权，可以有效解决“房地一体”原则下社会主体受让农房但无宅基地使用权的现实困局。
法定租赁权的优势在于无需突破“物权法定”原则，无需对现行法律体系农地相关制度进行修订。法定租赁权属于债权的范畴，保持了宅基地债权性利用逻辑的一致性，不会对现行制度造成较大冲击，并能够最大限度的兼顾盘活闲置宅基地与农户静态身份性的保护。
