集体建设用地使用权物权规则之省察反思
作者简介：陈小君，广东外语外贸大学土地法制研究院教授，吉林大学农业农村法治研究院学术委员会主任。
文章来源：《现代法学》2021年第6期。
本摘编共6315字，注释已略，引用请参照原文。如有侵权，请联系后台予以删除。
摘要
《民法典》物权编第361条延续《物权法》之引致性规定，未对集体建设用地使用权进行实质性制度构建，一定程度上减损了民法法典化之功能，在一定意义导致立法与法律适用成本增加，亦难以为集体建设用地入市提供以私权实现为导向的完整规则供给。为实现健全城乡统一建设用地市场的改革目标，亟需凸显集体建设用地使用权的物权属性，明确“同地同权”的制度意蕴，平衡集体建设用地使用权之权利配置与土地管理权的关系。后民法典时代集体建设用地使用权的规则展开与体系构建，应回归物权基本逻辑，系统明确集体建设用地使用权得失变更规则。
一、引言
在《民法典》编纂、《土地管理法》第四次修订均已尘埃落定的背景下，应当如何打破现有法律制度中集体建设用地使用权私权规范供给不足问题，协调集体建设用地使用权自身蕴含的私权属性与公法义务之间的张力，为集体经营性建设用地入市提供系统性法制保障，是我国土地制度改革面临的时代命题。
二、集体建设用地使用权物权规则的法理检视
（一）城乡二元体制与传统计划经济体制存续
《民法典》仍然沿用原《物权法》的引致性规定，延续城乡二元体制，仅将原《物权法》第151条之“应当依照土地管理法等法律规定办理”修改为《民法典》第361条之“应当依照土地管理的法律规定办理”，“土地管理的法律规定”主要应指《土地管理法》。
现行《土地管理法》关于建设用地使用权规范则集中在第四章“耕地保护”和第五章“建设用地”内，具体表现为两类规范：一是既有的管理规范，即严控农地用途转变和非农业建设“占补平衡”规则；二是新增的权利构造条款，其第63条首次于法律层面明确了集体经营性建设用地的入市条件和程序。
实际上，刚刚施行的《土地管理法实施条例》(以下简称《实施条例》)已经意识到第63条中引致性规定的不恰当之处，作出了相应的调整。其第43条第2款中“法律、行政法规另有规定的除外”相对于《土地管理法》第63条第4款中的“具体办法由国务院制定”，一方面似乎印证了学者的解释，即“为未来制定具有行政法规性质的集体土地建设用地使用权条例提供适用的空间”，表明了构建独立的集体建设用地使用权规则体系的可能；另一方面也直观地提高了立法层级，有利于通过更为严格的立法程序来促使规则制定者妥当决策。
即便如此，依然无法改变《民法典》关于集体建设用地使用权的相关规则一概转引特别法而完全不涉及集体建设用地使用权之得失变更等民法规范的立法现状。该种立法规定不仅未充分利用民法对集体建设用地使用权进行体系化权利构建，减损民法法典化功能，而且削弱了民法作为一般物权法法源的地位。
（二）脱离公私法可协调进路的规则缺憾
1.在权利概念上，不同法律中集体建设用地使用权的内涵指向有所出入。
《民法典》与《土地管理法》均对集体建设用地进行规范，但两部法律中集体建设用地的内涵并不一致。加强土地用途管理是我国《土地管理法》的基本制度，其对土地的调整亦是从用途的角度展开，“将土地分为农用地、建设用地与未利用地”。根据集体建设用地具体用途的不同，可再进一步细分为集体经营性建设用地、集体公益性建设用地和宅基地。
在原《物权法》颁布之前，集体建设用地使用权包含了前述各类集体建设用地，村办企业用地、村民建房用地均属于集体土地建设用地使用权。原《物权法》将集体建设用地使用权、宅基地使用权作为两种用益物权类型分别进行调整，申言之，各类建设用地上法定的用益物权之权利类型有差别：为兴办乡镇企业、用于工商业等经营性建设用途，以及进行公共设施、公用事业等非农建设而使用集体土地所设立的用益物权为集体建设用地使用权；宅基地使用权则是村民为建造住宅及其附属设施而对集体土地享有的用益物权。2019年《土地管理法》修订之时，并未照应原《物权法》的规定从权利的角度对土地利用关系进行分类调整，导致《民法典》与《土地管理法》关于集体建设用地的内涵彼此脱节。
2. 在权利体系上，现有立法对作为集体建设用地使用权亚种类的集体经营性建设用地使用权与集体公益性建设用地使用权的范畴均未作明确规定。
首先，集体经营性建设用地使用权之“经营性”的内涵有待确定。《土地管理法》第63条第1款将集体建设用地入市限于工业、商业等用途，不同于《民法典》第347条针对国有建设用地使用权出让规定的“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地……”。表述方式的不同，意味着国有建设用地使用权与集体建设用地使用权仍非“同地同权、同等入市”。
其次，集体公益性建设用地的规则有所缺失。集体公益性建设用地在实践中非常普遍，但仅有《土地管理法》第59条和第61条对集体公益性建设用地的审批作出规定。
3. 在权利目的上，以经济利用为导向的私权实现过度依赖公权管制。
《民法典》将集体建设用地的法律适用引致到《土地管理法》中，有违立法
目的，弱化了集体经营性建设用地使用权的私权本质。《土地管理法》第23条规定的重要意义在于，首次在立法层面要求各级人民政府在编制土地利用年度计划时对集体经营性建设用地作出合理安排。
依据《土地管理法》第63条的改革规则，无论是新增还是存量集体建设用地，入市条件之一都是符合规划，而土地利用总体规划、国土空间规划的编制主体均为地方政府，在当前严格控制建设用地指标的制度背景下，基于城市资源集聚的优势，建设用地指标很难配置到农村地区。集体建设用地制度正处于改革深水区，现有的集体建设用地使用权权利规范显然难以突破这一局限，这将直接导致以要素自由流动为特征的市场机制无法有效发挥资源配置作用。
三、集体建设用地使用权物权规则的价值基础
(一)“同地同权”的制度意蕴
十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》确立了我国农村土地制度改革之“赋予权利和回归权利”的逻辑主线。《民法典》第113条规定“民事主体的财产权利受法律平等保护”，《民法典》第207条进一步强调法律对各类物权的平等保护，不能因所有制形式或权利主体存在差异而区别对待。对于集体建设用地使用权制度价值而言，应从以下层面理解其与国有建设用地之“同地同权”。
1. 国家土地所有权与集体土地所有权平等
国家土地所有权与集体土地所有权均为公有制的实现形式，1988年《宪法修正案》增加了土地使用权流转制度，于《宪法》第10条第4款增加规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这意味着国家土地所有权与集体土地所有权具有平等性。
直至2019年《土地管理法》的第四次修订删除原法第43条，并于第63条增加集体建设用地使用权入市新规，方解除了集体土地所有权处分权能所受的法律限制，使得集体所有的土地无需先行征收即可自主出让使用权，平等享有进入土地一级市场的机会。集体土地所有权是构建集体土地上权利体系的权源，唯有真正落实集体土地所有权处分权能，方能在强化集体土地所有权物权属性的同时，实现集体土地使用权的高效配置，这正是逐步破除城乡二元壁垒，建立城乡统一建设用地市场的先决条件。
2. 集体建设用地使用权与国有建设用地使用权平等
“我国二元双轨地权结构的根本问题不是在于土地所有权二元，而在于二元地权间的权利不平等。”建立健全城乡统一的建设用地市场就是要打破城乡二元建设用地权利结构，使得集体建设用地使用权与国有建设用地使用权“同地同权、同等入市”，“同权”是改革的核心要义。
首先，《民法典》第206条第3款规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”这是对原《物权法》“财产权一体保护”重要法治思想的延续。集体建设用地使用权与国有建设用地使用权均为用益物权，二者应具有相同的权能，不能因土地所有制的不同而适用不同的规则、产生不同的法律效果，集体所有的建设用地无需先经征收转为国有再进行流转。
其次，权利得失变更规则的平等，除法律有特别规定的情形，集体建设用地使用权应适用与国有建设用地使用权共同的得失变更规则，集体土地所有权人可以通过设立建设用地使用权以及其在二级市场上的流转，参与土地增值收益。
最后，权利保障的平等，当集体建设用地使用权之权利归属与利用发生争议之时，其与国有建设用地使用权在权利救济途径以及救济方式上亦是同等的。
3. “同地同权”基础上的差异化权利构造
物权平等保护并不意味着不同的所有权主体在权利客体和权利内容的享有上都具有完全的一致性。立法与政策文件的表述方式均表明，统一建设用地市场之“统一”并不意味着各类权利适用规则的整齐划一，集体建设用地使用权的得失变更、行使规则不可能完全照搬国有建设用地使用权的相关规则。
即便当前改革的目标是“同等入市、同权同价”，这也仅意味着二者在权利属性、交易机会、权利能力上的一致，两种权利类型母权的不同，决定了二者在权利生成机制、管制水平、保护措施等方面的差别。
（二）权利配置与公法管制的平衡机理
1.保障土地利用总体规划、城乡规划编制过程中农民集体成员的参与权与知情权。
虽然《土地管理法》第63条明确了集体建设用地入市的前提条件，但是各地符合上述规划条件的存量集体建设用地并不多。有存量集体建设用地的地方，也多位于城镇规划范围之外，商业价值不高。
尽管《城乡规划法》第22条规定了村庄规划的制定程序，但实际上无论是作为集体所有权行使主体的村民委员会或集体经济组织，还是集体成员都很少参与到村庄规划的实际编制过程中。集体经营性建设用地入市直接影响集体经济的有效实现，在未来立法中，应当突出农民集体在土地利用规划、城乡规划编制中的主体地位，切实保障其知情权、参与权。
2.确保集体经营性建设用地指标的切实落实。
由于征收与集体建设用地入市供给途径具有竞争性，有关管理部门同时作为土地管理职能的行使主体，建设用地对于发展地方经济具有基础支撑作用，这些部门倾向于优先将建设用地指标用于保障城镇地区发展二、三产业。为给乡村振兴提供用地保障，土地利用总体规划、年度计划中应当适度提高集体经营性建设用地的比重。
3.合理确定集体经营性建设用地入市收益的分配比例。
“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益”是我国土地制度改革的共同目标。当前对于地方人民政府参与分享集体经营性建设用地入市收益已基本形成共识，其理论基础在于，一方面，集体经营性建设用地保值增值的实现在于人民政府制定的产业发展规划以及前期的基础设施和公共服务投入；另一方面，根据“同地同权”的内涵，基于权利义务的对等性，集体经营性建设用地使用权入市流转过程中所承担的社会义务，应当与国有建设用地使用权相同。
当前改革中的核心问题在于，如何合理确定集体经营性建设用地入市收益在国家、集体和集体成员之间的分配比例。要解决这一问题，一方面需要在科学制定集体建设用地地价评估机制的基础上，由将来的《土地增值税法》明确集体经营性建设用地使用权出让收益分配比例；另一方面则是对地方政府机构行使成片开发征收权的严格限制，防止侵犯农民集体与集体成员个体的权利，
四、集体建设用地使用权物权规则体系构建
(一) 集体建设用地使用权的设立规则
1. 适格的设立主体
根据《土地管理法》第63条第1款的规定，设立集体建设用地使用权的主体为土地所有权人，即农民集体。由于农民集体的抽象性，《民法典》第262条规定了集体所有权的行使机制。《民法典》第99条亦规定了农村集体经济组织特别法人的主体地位。集体经营性建设用地入市是集体经济的有效实现方式，应由集体经济组织作为权利设定主体。在集体经济组织未设立或发展状况不佳的情况下，固然可以依据《民法典》第101条由村民委员会代行村集体经济组织的职能，但在村民委员会缺乏入市专业能力等情形下，则可基于意思自治借助委托入市方式，实现集体经营性建设用地使用权的设立。
2.多维的设立方式
根据设立目的的不同，可以分为集体公益性建设用地使用权和集体经营性建设用地使用权。设立集体经营性建设用地使用权的受益主体相对特定，包括集体经济组织及其成员，而设立集体公益性建设用地使用权的受益主体则具有相对广泛性。
其一，用于本集体公共设施、公益事业的建设用地，为无偿分配、无期限使用的集体公益性建设用地使用权。其二，土地利用总体规划以及国土空间规划确定为经营性用途的集体建设用地，集体土地所有权人可以为他人设定有偿且有期限之集体经营性建设用地使用权。最后，根据“建立同权同价、流转顺畅、收益共享的农村集体经营性建设用地入市制度”的改革目标，此处的“等”应为“等外等”，设立方式还应包括作价出资(入股)，即集体建设用地所有权人以一定期限内的集体经营性建设用地使用权作价，并以之作为出资与他人组建新企业或增资入股到已有企业，该土地使用权由企业享有。
3.内外协调的设立程序
集体经营性建设用地使用权的设立应当遵循公开、公平原则，应当履行《土地管理法》第63条第2款规定的集体经济组织内部的成员民主决议程序，具体实践中，该条规定的有效运行还有待集体土地所有权主体制度与行使制度的系统性完善，除了内部决议程序之外，集体经营性建设用地使用权的设立，至少还应当履行下列两项程序：
其一，行政审批程序。土地法具有管理属性，尽管集体经营性建设用地使用权属于物权，但其设立须遵循特定的管理程序。其二，对市场主体的公开交易程序，包括招标、拍卖、挂牌和协议。
(二) 集体建设用地使用权的流转规则
集体经营性建设用地使用权的流转方式包括转让、互换、赠与、出资、抵押、出租等。其中，转让、互换、赠与、出资均涉及权利主体的变动，是指土地使用者将土地使用权再转移的行为。集体经营性建设用地使用权的转让除了应遵循《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中的转让规则之外，还应当满足《城市房地产管理法》第39条关于完成一定比例投资开发条件的要求，否则不得转让。集体经营性建设用地使用权转让、互换、赠与、出资的，应当向登记机构申请变更登记。
集体经营性建设用地使用权抵押，则是在权利主体保持不变的条件下，将集体经营性建设用地使用权作为债权之担保的行为。根据抵押人的不同，可分为两种情形，第一种是集体土地所有权主体作为抵押人，即集体经营性建设用地尚未入市但已经依法进行不动产登记并持有权属证书，符合规划等要求，具备开发利用的基本条件，所有权主体履行集体土地资产决策程序而以集体经营性建设用地使用权设立的抵押，该抵押权实现时土地可以入市。。第二种抵押方式是集体经营性建设用地使用权人作为抵押人，以通过出让、作价出资或入股、转让等方式取得的集体经营性建设用地使用权设立的抵押，可参照国有建设用地使用权抵押的相关规定办理。
(三)集体建设用地使用权的消灭规则
1.期限届满
集体经营性建设用地使用权具有期限性，在法律、行政法规未作出特殊规定的情形下，以出让、作价出资或入股方式设立的集体经营性建设用地使用权的期限，由当事人协商确定，最高年限参照同类用途的国有建设用地使用权出让的最高期限计算。
2.提前收回
《土地管理法》在本次修订之时，新增第66条第3款，专门规定集体经营性建设用地使用权的收回。由于集体经营性建设用地使用权的设立是基于当事人意思自治而缔结的合同，收回条件是合同中的重要条款，因此，应当优先适用当事人关于收回的约定，不得违背权利人意志随意收回、变更。该条文实际上彰显了集体经营性建设用地使用权的私权属性。
本款规定的“法律、行政法规另有规定的除外”，是指向法律、行政法规规定的提前收回情形。尽管该指向并不明确，但基于目的解释、体系解释，仍应为《土地管理法》第66条第1款所规定的三种情形。一是公益性收回，出于农村集体经济组织为乡(镇)村公共设施和公益事业建设等目的。二是惩罚性收回，即不按照批准的用途使用土地情形下的收回。三是闲置性收回，对于闲置集体经营性建设用地进行收回。
